[49]而在贯彻执行尽职免责改革的规范性文件中，也有从履职标准角度对行政执法人员的义务设定。
[6]如果着眼于法律制度的发展历史，那么，必要最小限度规制原则的内容，无疑是近代法律制度最基本要求法不禁止皆自由的具体表现。联邦德国宪法法院法官W. Geiger在1971年的论文中也指出：当问到法律意义上的土地所有权的内容是什么时，其不是排他、完整、从事物本质中推导出来的属性。
[44]该判例载BVerfGE 58,300.[45]《城乡规划法》并没有直接设置容积率制度，但在该法第2条设置了控制性详细规划，依据该规划建立起我国的开发许可制度。（二）一个借鉴的视角首先，在面对上述法学发展与制度建设任务时，可以从一个具有借鉴价值的视角观察城市化与法律（法学）变革的关系。其中，土地因长期私有，无法如大气和水那样立即成为环保运动的对象，然而，旧观念开始慢慢发生变化，法律制度更加注重土地利用的相互关联性和稀少性，这导致土地利用规制状态的变革。住房和城乡建设部发布的《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》规定容积率，与建筑高度、建筑密度、绿地率等用地指标构成了控制性详细规划的法定基本内容。对此，原田集中针对五十岚所称的现代都市法，建立起了现代都市法理论，认为都市法应该是以公共和规划的方式，实现和控制包括城市环境在内的城市空间的形成（维护、创造）及其利用的一系列制度系统的总和，现代都市法是需要实证性地分析法治先进国家的现代都市法律制度，在此基础上探求理想的理念型都市法，并同时以此为参照的一种方式，对应本国的既有都市法律制度中的具体问题，寻求改革的方向。
」这两篇论文均刊登于由土地综合研究所组建的迎接转型期的土地法律制度研究会（「転換期を迎えた土地法制度研究会」）的成果报告『転換期を迎えた土地法制度』（亘理格·生田長人·久保茂樹編集代表、土地総合研究所発行2015年）中的第3章和第4章。[10]有关从功能角度研究实际（实质）行政权或行政机关的成果，可参考杨晓洁研究国资委的博士论文。《指导意见》在将全面落实行政执法责任制列为尽职免责改革目标的同时，也为其设定了具体的制度背景。
而内部行政法则可以借助其在预防和纠正政府错误方面具有先天的优势，直接针对权力的运作规律及其可能产生错误的各个细节加以规制，从而有效弥补外部行政法的不足。而且也容易滋生消极抵触情绪，产生干多错多，不干就不错的错误思想，[29]导致实践中的懒政、怠政现象。[46]蔡颖雯：《论侵权过错的概念》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期，第22页。行政执法人员依法履职应以其具备相应认识能力和认识的可能为前提，如果缺乏认识可能性，那么其行为不应被追究执法责任。
而尽职免责改革的提出，恰为行政执法责任的扩容与统一提供了衔接机制。由于违法概念狭义论建立在我国依法行政原则的弱他律性之上，所以作为依法行政重要举措的行政执法责任制同样不可能摆脱狭义论的束缚。
[23]作为国家行政职能的组织载体，行政主体承担起广泛的行政责任。尽职免责改革明确履职标准，为行政执法人员履职尽责提供行为标准，具有强化问责追责和促进履职尽责的行为指导功能。在这个意义上，尽职免责改革被赋予履职保障与行为指导的双重功能。具体而言，可以分为以下两类：一类是缺乏违法认识可能性的免责事项。
两相比较，尽管缺陷或错误行为说较现存义务说更加具有实操性，但两者的原理是相通的，都是将义务作为中介实现过错认定的客观化。反观我国的情况，不仅全国人大及其常委会无法提供充分、明确的法律，而且一直处于弱势的法院也难以实现强有力的司法审查。[34]参见陈兴良：《刑法中的责任：以非难可能性为中心的考察》，载《比较法研究》2018年第3期，第20页。罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第320页。
当时有不少意见质疑过错责任原则的主观性，他们认为：由于行政机关并不存在主观的心理状态，所以将过错责任原则适用于这类主体，不仅不会对行政组织产生痛苦，更谈不上教育功能的实现[12]。相反，违法责任原则由于将职务行为违法作为归责事由，[14]因而被认为具有摆脱过错归责主观性、实现责任认定客观化的优势。
根据《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》（国办发〔2005〕37号）的规定，执法责任的确定具体分为以下三步：先是梳理清楚行政机关所执行的有关法律法规和规章以及国务院部门‘三定规定。不少地方将执法责任定性为过错责任，甚至直接冠名为《×××行政执法过错责任追究办法》。
（2）定案后出现新的证据，使原认定事实和案件性质发生变化的，但故意隐瞒或因过失遗漏证据的除外。在比较法上，依法律行政强调的是议会立法对行政的支配性作用，要求行政活动必须有法律依据。虽然这场争论随着过错认定标准的客观化而逐渐淡化——过错与违法由于均以行为人的外部行为作为评判对象，因而具备了统一的基础[38]。容错纠错机制是指党政机关及其工作人员在改革创新过程中未能实现预期目标或出现偏差失误，但符合法律法规和政策，未谋取私利，无主观故意，且能及时纠错改正，可免除相关责任或从轻、减轻处理的一种机制。参见杨解君主编：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2005年版，第222、225页。2018年3月颁行的《中华人民共和国监察法》以政务处分代替政纪处分（行政处分），使之适用于行政执法人员所有违法违纪尚未构成犯罪的职务行为，从而在实际上已将纪律责任归入到行政执法责任之中。
例如《工商行政管理机关行政执法过错责任追究办法》（工商法字〔2008〕31号）将应当承担责任的执法过错行为细化为许可、强制、处罚、征收、检查和复议等六大类中的49种过错行为，从而清晰地将主观上的过错转换成了客观的行为标准。参见赵建国：《过错与部门法规则研究》，中国法制出版社2010年版，第25页。
[58]参见章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，载《法学家》2018年第6期，第73页。张航：《论轻罪重判超期羁押的国家责任——从结果归责到危险归责的范式转型》，载《行政法学研究》2022年第6期，第168-171页。
[50]在现代民法上，注意标准所设定的谨慎、明智的他人，可以是良家父、特定职业人群、一般理性之人以及中等智力偏上之人等等。也有规章则界定为因故意或者过失出现违法或者不当的具体行政行为[3]。
[3]《哈尔滨市行政执法过错责任追究办法》（1997年9月11日）第3条。在违法概念狭义论的立场之下，过错认定的客观化必然带有极大的局限性，无法起到指导行政执法人员依法履职的功能。（三）履职标准作为行为指导的实现前述对履职标准起支撑作用的义务要素，尽管不少已被明文规定在法律条款之中，但在本质上却属于另一套行政法律秩序——内部行政法。其实质在于加强对行政的外部控制，具有明显的他律性。
在现实的执法过程中，行政执法人员总是受到客观环境、制度条件和技术装备等方面的限制，对于其行为能力不能有过高的估计，更不能与行政机关或组织的能力同日而语。[10]邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第35页。
[39]相对偏狭和封闭的违法概念，既无法涵盖对所有行政活动的评价和指导，也不能吸纳过错概念中的合理成分作为其补充，因而也就难以建立起相对合理的行为标准。[16]如有学者在当时就曾明确指出，所谓的违法归责原则可以说是误解的产物，确立过错与确立违法一样，都是客观。
最终才是确定不同部门及机构、岗位执法人员的具体执法责任。一方面，违法与否的客观标准无形中提高了审查门槛，容易造成行政执法行为有错不追或难纠的状况，引发所谓失之过宽的批评。
而这里的行为规则不仅包括法律规范所设定的行为标准，也包括欠缺相应法律规则时应遵守的谨慎勤勉的一般义务，即同样情况下可期待的善良家父的行为[48]。[8]翟月玲：《行政责任法律规制研究》，中国社会科学出版社2014年版，第16页[45]王贵松：《依法律行政原理的移植与嬗变》，载《法学研究》2015年第2期，第97页。对于行政主体和行政执法人员而言，行政执法责任在指向上具有同一性，之所以要求承担的否定性后果，是因为没有作好应做的事，没有适当履行政府机关法定的行政执法职责、分解执法岗位责任[22]。
[25]庄会宁、黄玉蓉：《国家赔偿法缘何名不副实》，载《瞭望新闻周刊》2001年第38期，第27页。一方面，尽职免责改革在解决早期免责机制探索合法性缺失的基础上，通过在执法责任认定中纳入以有责性判定为目标的免责机制，将对那些超出其认识能力范围和行为能力范围的情形予以排除，从而实现其履职保障功能。
尽管这种关于过错责任主观性过强的指摘未必公允，[16]但其对此后的行政立法和实践确实产生了较大影响，其中当然也包括行政执法责任制。[39]参见皮纯协、何寿生编著：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第89页。
[27]参见沈岿：《国家赔偿的追偿难题及其破解》，载《民主与法制时报》2015年6月11日第5版。法定责任逐项分解而达成的行政执法责任，事实上已将其追责依据牢牢限定在狭义的违法标准之内，无从接纳法律、法规和规章之外的不成文法源作为补充。
